“A la mujer no le daríamos el cargo de juez, y no porque no esperásemos mucho de su rectitud y quien sabe si de su firmeza, sino porque no queremos provocar una lucha continua entre su deber y su corazón…no le ha dado Dios su voz suave para que formule fallos terribles”
Concepción Arenal (1820-1893)
A menudo nos preguntamos cómo es posible que las mujeres de la UE tengan un sueldo medio un 15% inferior al de sus compañeros varones, eso no siendo directivas, porque en tal caso, la inequidad salarial se dispara al 23%.
Hay quien piensa que esas estadísticas son de otros hemisferios del mundo y no se corresponden con la realidad española, donde presumimos de una veterana y sólida democracia e igualdad constitucional desde hace más de cuatro lustros.
Es cierto que en España contamos con potentes herramientas legislativas para enfrentar las desigualdades retributivas de género y, también, que poco a poco fuimos derogando las numerosas prohibiciones legales que lastraban las posibilidades laborales de las españolas, por haber nacido mujeres, limitando sus capacidades jurídicas, bajo el espejismo de las “diferencias biológicas”, en unos casos, o bajo el histórico paternalismo patriarcal, en otros.
Las históricas discriminaciones de las trabajadoras siguen estando muy presentes
La realidad práctica nos impacta a diario, recordándonos que las históricas discriminaciones de las trabajadoras siguen estando muy presentes, aunque disfrazadas de democracia y travestidas de igualdad jurídica, que no es más que una ficción formalista muy alejada de la realidad vivida.
La igualdad formal ha sido utilizada subrepticiamente para justificar un falso pleno reconocimiento de derechos a las mujeres, garantizándoseles, solo si actúan como “hombres”, un derecho diseñado sobre valores asociados a la masculinidad normativa.
A continuación, comparto un ejemplo práctico de cómo se esculpe esa brecha salarial de género, en un caso real, muy real, sobre trabajos de igual valor retribuidos de forma diferente por razón de sexo, juzgado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la sentencia de 27 de julio de 2021 (Rec. 867/2021).
Se trataba de una demanda de conflicto colectivo planteada por la representación social de una empresa que tenía contratado, con un Ayuntamiento, el barrido de las vías públicas y recogida de residuos sólidos. Se denunciaba la discriminación retributiva que padecían las personas adscritas a la categoría profesional de “peón” (mayoritariamente mujeres) frente a los “peones polivalentes” (mayoritariamente hombres), que, siendo trabajos similares, tenían un salario diferente, de acuerdo con el convenio de empresa aplicable. La diferencia retributiva anual entre ambas categorías era de 1.490’28 euros anuales, siendo superior, obviamente, la del “peón polivalente”.
El juzgado de lo social desestimó la demanda porque:
“La plantilla de ‘peones’ no es exclusivamente femenina siendo mayoría los varones, y porque las funciones desarrolladas por el ‘peón’ son distintas a las que realiza el “peón polivalente”.
Una curiosidad resaltable de esta sentencia es que, constatada la casi inexistencia de mujeres en la categoría profesional superior de “peón polivalente” (20 varones y 2 mujeres, ascendidas con posterioridad al planteamiento de la demanda), se llega a la conclusión de que ello carece de impacto de género porque:
“la discriminación por razón de sexo, de producirse, tenía lugar para el acceso al empleo, no una vez empleado, dado que no se ascendía a “peones” hombres ni mujeres, sino que se contrataba, eso sí, exclusivamente a hombres, “peones polivalentes” como personal externo”.
Planteado recurso de suplicación frente a la citada sentencia, el Tribunal Superior canario llega a distinta convicción, en base a las razones siguientes.
En primer lugar, se estima la revisión de hechos probados, de la que se desprende un recuento desagregado por sexos de la categoría de “peón” muy diferente al que resultó probado en la sentencia recurrida. El recuento realizado desde el listado aportado por la empresa evidenciaba, sin conjeturas, la existencia de una clara mayoría de mujeres (28 mujeres y 19 varones-). Además, de los 19 hombres peones, 13 estaban sustituyendo a mujeres, en situación de baja médica. Y También se constató que todos los varones habían sido contratados tras el año 2019 (excepto 6), mientras que las mujeres estaban desde siempre. De otro lado, la categoría profesional superior de “peón polivalente” se integraba por 20 hombres y 2 mujeres.
Una vez fijados los anteriores datos que evidencian la feminización de la categoría inferior y la masculinización de la categoría superior, la Sala aprecia la existencia de un indicio discriminatorio con impacto adverso desproporcionado de género lo que exige extremar las cautelas en la impartición de justicia, integrando la perspectiva de género como metodología de análisis correctora de las asimetrías de género concurrentes. Se sistematiza, en la fundamentación jurídica, la normativa internacional, regional e interna aplicable al caso, destacándose la última normativa en materia de discriminación retributiva por razón de sexo derivada de trabajos de igual valor.
La definición literal contenida en el convenio de empresa establece que: “peon polivalente” es aquel que se dedica a las funciones de recogida o barrido a criterio del encargado, en horario nocturno o diurno y para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo físico y atención” ; y “peón” es aquel “operario que se dedica a las funciones concretas y determinadas y para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo físico y atención, en jornada diurna”.
Finalmente se analizan las diferencias y similitudes existentes entre ambas categorías a los efectos de determinar si estamos ante trabajos de igual valor retribuidos de forma diferente y, en este caso, discriminatoria para las trabajadoras peonas. Sobre este extremo, la Sala llega a la convicción de que sí estamos ante trabajos sustancialmente idénticos retribuidos inequitativamente por las siguientes razones:
La primera, descansa en el hecho incontrovertido de que la formación, experiencia y capacidades exigidas para el desempeño de ambas categorías es idéntica: “aportación de esfuerzo físico y atención”.
La segunda, en que ambas categorías efectúan funciones de barrido, y aunque el “peón polivalente” también desempeña la función de “recogida de trastos”, tal tarea no quedó concretizada cualitativa ni cuantitativamente en el juicio, por parte de la empresa, a quien le correspondía la carga de la prueba ante los indicios discriminatorios detectados.
La tercera razón, y no menos importante, fue el hecho probado de que las bajas temporales de los “peones polivalentes” eran cubiertas habitualmente por “peones”, lo que evidencia la gran similitud de los trabajos a realizar por ambas categorías.
Por último, y por lo que respecta a la nocturnidad, invocada como elemento justificador del salario superior, fue descartado de inmediato al retribuirse igual al peón polivalente diurno que al nocturno, lo que deja claro que no estamos ante un trabajo nocturno en el que este elemento, sea consustancial.
En base a ello, el Tribunal declara la nulidad de la categoría inferior de “peón” y condena a que se les retribuya como “peones polivalentes”.
Queda un largo camino para lograr la igualdad real retributiva entre mujeres y hombres
Este es uno de los múltiples ejemplos prácticos que evidencian el largo camino que nos queda para lograr la igualdad real retributiva entre mujeres y hombres, pero, sobre todo, es un ejemplo muy visual de la difícil tarea de detectar las brechas salariales.
Los pilares estereotípicos que sostienen las discriminaciones están tan arraigados a nuestro tejido perceptivo que no somos conscientes de los continuos ajustes de nuestro pensamiento y, aún cuando llegamos a ser conscientes, los justificamos, porque, en muchas ocasiones, coincidimos con lo que establecen.
La cultura de la violencia y discriminación basada en el género tiene carácter estructural y sistémico, cohabita de forma naturalizada y nos pasa desapercibida. Por ello desde el ámbito judicial debemos sospechar permanentemente del ordenamiento jurídico, que tiene su propio género, y desde luego no es el femenino.
