I- EL EXPONENCIAL CRECIMIENTO DE LA EXTERNALIZACIÓN.
Es bien conocido que la reforma laboral de 2012 dio prevalencia -art. 84.2 ET- a la negociación colectiva de proximidad, es decir a los convenios colectivos de empresa frente a los sectoriales. En diversos sectores de actividad, en especial en aquellos intensivos en mano de obra y menor cualificación profesional, entre los que destaca el sector hotelero, tan clara ventaja competitiva se ha traducido en un incremento de los procesos de externalización y subcontratación de servicios y departamentos, enteros, siendo especialmente conocido el caso de las camareras de pisos. El cambio normativo se ha revelado, pues, determinante, en buen número de hoteles, del cambio organizativo: está propiciando la sustitución paulatina del personal contratado de forma directa por otro contratado de forma indirecta, particularmente a través de las llamadas "empresas de multiservicios". La consecuencia más inmediata ha sido la precarización de las condiciones laborales del "personal indirecto" en todos estos sectores, máxime en aquellos donde contaban con caldos de cultivos convencionales más favorables, como es el caso del "acogedor" convenio colectivo del sector de hostelería, de modo que haciendo el mismo trabajo se percibe un salario inferior, a veces notablemente inferior.[1]
Esta nueva estrategia productiva, tiene como efecto inmediato la polarización de la fuerza de trabajo, la devaluación del principio de igualdad en un mismo centro de trabajo y las grandes diferencias existentes entre los estatutos jurídicos de los trabajadores/as nucleares y periféricos, siendo este impacto más dañino en aquellos colectivos más vulnerables e históricamente discriminados, por razones de género, discapacidad, edad…
II-"KELLYS" VERSUS EMPRESAS MULTISERVICIOS.
Hostelería ha sido históricamente un sector muy representativo de la segregación laboral, por razón de sexo. Las funciones de acondicionamiento de habitaciones y limpieza han sido desempeñadas desde siempre por las mujeres[2] y de igual modo los salarios abonados a ellas han venido ocupando las posiciones más bajas de las tablas salariales, a distancia con otras menos feminizadas, de características similares (sector de restaurante o bar, por ejemplo).
Durante los últimos años se ha producido un incremento de los procesos de externalización y subcontratación de determinados departamentos hoteleros, especialmente el de pisos y limpieza y en numerosos hoteles se ha ido sustituyendo al personal propio por otro personal ajeno, de empresas multiservicios. Las consecuencias de este cambio han precarizado las condiciones laborales de las trabajadoras afectadas, haciendo el mismo trabajo a cambio de un salario inferior[3]. También se pierden derechos laborales propios del sector, como el derecho al desayuno o a la comida, suscribiéndose contratos de trabajo normalmente temporales y en muchos casos, a jornada parcial para ganar en flexibilidad a través del recurso de las llamadas "horas complementarias". Todo ello supone, en fin, un abaratamiento notable del coste de personal que permite a las multiservicios ofrecer un producto muy atractivo en términos exclusivamente económicos.
No obstante, los perjuicios laborales derivados de la decisión de la empresa principal de externalizar, deben juzgarse de forma muy diferente cuando se proyectan sobre un colectivo de personas pertenecientes a colectivos vulnerables, por ser susceptibles de discriminación, como pasa con el colectivo de las camareras de habitaciones o limpiadoras (mayoritariamente mujeres) pues en tales casos procede aplicar el denominado "canon reforzado" (SSTC 92/2008, 84/2001 y28/2005) por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación, por razón de sexo.
En estos casos, debe hacerse un doble juicio, el de legalidad de acuerdo con la normativa laboral aplicable al caso (arts. 42 y 43 del ET), y el juicio de constitucionalidad respecto a la indiciaria discriminación por razones de sexo ( art. 14 CE), pues es un indicio discriminatorio, cualquier decisión empresarial desfavorable que afecte a un grupo compuesto (mayoritariamente) por mujeres. Esta metodología judicial diseñada por la jurisprudencia de la UE y por el TC , permite detectar discriminaciones indirectas que son la modalidad discriminatoria más abundante en nuestro siglo y también visibiliza aquellas discriminaciones opacas o infravaloradas, que en muchas ocasiones aparecen soterradas bajo estereotipos y prejuicios banalizados en una sociedad que tan solo ha sido capaz de conquistar, hasta el momento, la igualdad formal.
El Artículo 6.2º de la LO 3/2007, define el concepto de discriminación directa : "Art. 6-Discriminación directa e indirecta: (…) Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."
El art. 2.1º b) de la Directiva 2006/54 CEE (refundición), de 5 de julio para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, define la discriminación indirecta por razón de sexo con idéntica literalidad.
La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 253/2004 aclara que:
"(...) cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial - STJCE de 27 de junio de 1990 -, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo - STJCE de 9 de febrero de 1999 -, trabajadores con menos fuerza física - STC 149/1991- etc.). En estos supuestos es evidente que cuando se concluye que, por ejemplo, un tratamiento concreto de los trabajadores a tiempo parcial discrimina a las mujeres, no se está diciendo que en esta misma situación laboral se trata mejor a los varones que a las mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajena a toda discriminación por razón de sexo (por todas, SSTJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto The Queen v. Secretary of State for Health; de 20 de marzo de 2003, asunto Jorgensen, y de 11 de septiembre de 2003, asunto Steinicke). En suma, en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho.(…)"
El artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores establece: "Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo…"
Por tanto, para que exista discriminación indirecta por razón de sexo, deben concurrir estas condiciones:
1.- Una disposición, decisión o práctica empresarial determinada.
2- Que sea aparentemente neutra, es decir, que no tenga ánimo discriminatorio.( Por ejemplo un despido colectivo por razones objetivas de las trabajadoras de pisos y limpieza, para externalizarlo).
3.- Esta disposición, decisión o práctica debe provocar una desventaja particular con respecto a las personas del otro sexo. (La extinción contractual, por ejemplo, es una clara desventaja o perjuicio).
4.- Y que la disposición, decisión o práctica carezca de justificación objetiva, de finalidad legítima y los medios para alcanzar dicha finalidad no sean los necesarios y adecuados. Además en caso de existir otras alternativas para lograr una finalidad que no recaigan sobre "colectivos" discriminados (mujeres), deberán aplicarse preferentemente.
Cuando se den las tres primeras condiciones, existe una presunción de discriminación indirecta (sospecha de discriminación). Por definición, en materia de discriminación indirecta, no se tiene en cuenta la intención del autor, tan solo cuenta el resultado (Sentencias del TJUE de 31 de marzo de 1981,Asunto Jenkins, 96/80 y de 13 de mayo de 1986, Asunto Bilka 170-84).
La cuarta de las condiciones, suele ser la más difícil de identificar, debido a la influencia social de estereotipos y prejuicios machistas que en muchos casos dificultan la labor de impartir justicia igualitaria.
Para ser admisible la justificación, debe reunir los siguientes requisitos:
- Tener una justificación objetiva desconectada de toda discriminación.
-Perseguir una finalidad legítima conectada con la justificación objetiva.
-Que los medios utilizados sean necesarios y adecuados, es decir que la elección del empleador en los medios utilizados sean los idóneos y aptos para lograr el objetivo perseguido.
En base a lo expuesto, cuando por la empresa se tome una decisión de externalización que tenga un impacto adverso de género, proyectado sobre categorías profesionales feminizadas, corresponderá al empleador, por el instituto de la inversión de la carga probatoria y el "canon reforzado", justificar la legitimidad constitucional de la medida adoptada, además de la legalidad jurídico-laboral de la decisión. Dicho análisis judicial permitirá detectar si estamos, o no ante una discriminación indirecta y sacar a la luz aquellas discriminaciones opacas o infravaloradas, evitando así incurrir en una justicia estereotipada o prejuiciosa. (STJUE de 28 de marzo de 2000, Asunto Kathleen Hill).
El principio de igualdad efectiva de mujeres y hombres exige la integración de la dimensión de género en la aplicación de todas las normas (juzgar con perspectiva de género), tanto si se trata de normas procesales, incluyendo las probatorias, como si se trata de normas sustantivas.
El artículo 4 de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, cuya rúbrica es "integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", supone la concreción del principio y del derecho fundamental a la igualdad efectiva.
la Sentencia del Tribunal Constitucional 216/1991, de 14 de noviembre recoge:" la igualdad que el art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2 , que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva ". Y, en relación a la LOIMH señala la STC 12/2008, de 29 de enero ( RTC 2008, 12) , que "el art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material "
III- ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2015[4] (Asunto camareras del Hotel Meliá). El Tribunal Supremo tuvo la ocasión de analizar el impacto de género de la externalización del trabajo del sector de pisos y limpieza de los hoteles Meliá Barajas y Tryp Alameda (ambos, hoteles de 4 estrellas), previo despido colectivo por razones productivas y organizativas, de su propio personal de camareras de habitaciones y limpiadoras (un total de 52 personas despedidas[5], y entre ellas solo tres eran varones). En la demanda planteada por la representación legal de las trabajadoras afectadas, solicitaban con carácter principal la declaración de nulidad del despido, por diferentes motivos, pero entre ellos, se incluía el de la discriminación indirecta por razón de sexo (art. 14 CE).
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 19 de noviembre de 2014 (nº 970/2014), desestimó la demanda, declarando ajustado a derecho el despido colectivo, por razones organizativas, desestimando la petición de nulidad por discriminación de sexo, porque habiéndose probado el descenso de habitaciones ocupadas "es este el foco en donde se encuentra la razón de adoptar decisiones que permitan superar esa situación y no en el hecho de que el colectivo que lo atiende sea de uno u otro sexo…"
El Alto Tribunal desestimó el recurso de casación planteado frente a la sentencia de la instancia y en relación al alegato de discriminación por razón de sexo se descartó a través de la aplicación del llamado "test but for", o de la sustitución consistente en cambiar en la situación comparada el sexo, para verificar si las consecuencias jurídicas habrían sido las mismas, es decir si el despido se hubiese producido si el sexo hubiese sido distinto, llegando el Tribunal a la convicción de que en el caso analizado:
"(…) no hay un tratamiento peyorativo de la mujer pues la decisión de externalizar los servicios de limpieza es ajena al sexo de los trabajadores afectados, pues se ha tomado por razones objetivas, relacionadas con una mejor organización del servicio que, además, redundaría en una reducción de costes y no con el fin de prescindir de trabajadores del sexo femenino. La decisión de externalizar, sea o no ajustada a derecho, lo que luego se verá, se habría tomado igual si todos los afectados fuesen varones, lo que aplicando el "test de but for" nos lleva a concluir que es ajena a toda discriminación indirecta prohibida por la Ley (…)"
Desde mi punto de vista, el anterior análisis se aparta mediante una interpretación simplista del concepto de discriminación indirecta definido de forma extensa, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y seguido por nuestro Tribunal Constitucional en los términos expuestos, tal y como se recuerda en el voto particular de esta mediática sentencia.[6]
En este caso, es evidente que la decisión de externalizar exclusivamente a las categorías profesionales feminizadas de los Hoteles Meliá y Alameda (limpiadoras y camareras de pisos), impacta sobre un colectivo mayoritariamente de mujeres frente a otros sectores o categorías no feminizadas como puede ser la de personal de bar, cocina, recepción o mantenimiento, no habiéndose analizado por el Tribunal la legitimidad y justificación de la decisión empresarial de externalizar solo al colectivo de camareras de pisos y limpiadoras frente a otras profesiones mixtas. No se trata de valorar la razonabilidad de la causa organizativa en sí misma sino su proyección respecto a un colectivo exclusivamente femenino (e históricamente discriminado y afectado por una brecha salarial que también se proyecta en el percibo de las pensiones), frente a otras categorías profesionales (no segregadas) que igualmente supondrían una disminución de costes económicos y una mejora productiva. No obstante, en el relato de hechos probados no se contiene más que los datos económicos relativos exclusivamente a las habitaciones de los hoteles y a las trabajadoras finalmente despedidas, pero ninguna referencia se hace a dato económico o productivo correspondientes a otras categorías profesionales diferentes a las afectadas, motivo por el cual no se prueba la necesariedad y adecuación de los medios empleados para lograr el fin. En cuanto al perjuicio que la externalización va a suponer para las trabajadoras afectadas, queda patente a través de la decisión extintiva recaída sobre una aplastante mayoría femenina. Y no queda justificada la decisión por la reducción de costes y la mejor posición de la empresa en el mercado, pues ello también se habría logrado externalizando otras categorías profesionales no feminizadas.[7]
IV- CONCLUSIONES.
Las empresas multiservicios, proliferan en la actualidad impulsadas por la crisis y arropadas por la reforma laboral del 2012, penetrando con fuerza en sectores como hostelería, donde no tienen competencia al ofrecer el mismo trabajo con personal propio y salarios inferiores. Ello genera en muchos casos una situación altamente desigual que precariza las condiciones laborales burlando no sólo la aplicación de las normas fijadas en el convenio del sector, y por ende, la negociación colectiva, sino también las normas preceptivas exigidas para las Empresas de Trabajo temporal (ETT).
La descentralización, además, en el sector de hostelería tiene un incuestionable impacto de género, cuando afecta a profesiones históricamente feminizadas, como son las camareras de habitaciones o limpiadoras, en el seno de unos hoteles económicamente en alza. Profesiones, en muchos casos, sometidas a criterios arbitrarios, en materia de carga de trabajo, que ahora sufren un nuevo azote de precariedad mediante el destierro convencional.
Esta nueva precarización de un colectivo ya precario, como es el de las camareras de habitaciones ha tenido como contrapartida positiva la movilización espontánea y organización de las trabajadoras de los departamentos de pisos en el colectivo de "Las Kellys", las mujeres que limpian los hoteles, desde donde se han hecho eco social en la reivindicación de sus derechos laborales frente a la sobrecarga laboral, jornadas de trabajo excesivas o la ausencia de medidas de protección de la salud.[8]
Gloria Poyatos Matas, Magistrada especialista TSJ Canarias
[1] Vid. más específicamente mi trabajo "Externalización en el sector de hostelería e impacto de género: Las Kellys versus empresas multiservicios" RTSS CEF, núm.409 (abril 2017).
[2] En la vieja Ordenanza de Trabajo para la Industria de Hostelería (BOE nº60 de 11 de marzo de 1.974), las categorías profesionales de, limpiadora, zurcidora, lavandera, planchadora, lencera, lavandera o costurera sólo recogían la versión femenina y aunque existía junto a la categoría de camarera de habitaciones, también otra de "camarero de habitaciones", es lo cierto que las funciones de los camareros no eran equivalentes a las de las camareras y se limitaban a preparar el equipaje de la clientela u otras tareas complementarias.
[3] "(…) uno de los efectos más sentidos por las trabajadoras contratadas a través de empresas multiservicios, es la disminución de su salario que al pasar del convenio de hostelería a uno de limpieza o de empresa , se puede reducir entre un 30% y un 40%(…)" CAÑADA,E. "Externalización del Trabajo en Hoteles. Impacto en el Departamento de pisos",(pág. 86), Alba Sud Editorial, 2016.
[4] Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social , de 2º de noviembre de 2015 (ROJ STS 5791/2015)
[5] Aunque en la sentencia del Tribunal Supremo se hace referencia a un total de 52 personas despedidas pero en el relato de hechos probados de la Sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de noviembre de 2014 ( JUR 2015/1727) recurrida se refiere al despido de 43 personas ( 23 mujeres y 2 hombres en el Hotel Meliá Barajas y 17 mujeres y 1 hombre en el Hotel Tryp alameda- hecho probado noveno) )
[6] Voto Particular suscrito por la Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol
al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D. Fernando Salinas Molina,
Doña Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, y D. Jordi Agusti Julia.
[7] Vid. más específicamente mi trabajo "Externalización en el sector de hostelería e impacto de género: Las Kellys versus empresas multiservicios" RTSS CEF, núm.409 (abril 2017).
[8] Vid. más específicamente mi trabajo "Externalización en el sector de hostelería e impacto de género: Las Kellys versus empresas multiservicios" RTSS CEF, núm.409 (abril 2017).
Publicado por JpD Comisión Social
