La ética del cuidado no es una ética femenina sino feminista y el feminismo guiado por la ética del cuidado podría considerarse el movimiento de liberalización más radical de la historia de la humanidad". Carol Gilligan
Este artículo va sobre cuidados familiares, madres trabajadoras, bonificación contributiva y su extensión, en determinados casos, a los padres trabajadores, pero también va sobre prejuicios y roles de género que reatraviesan sin pudor nuestra cultura, nuestra sociedad y cómo no, nuestro derecho, que tiene género y no es el femenino.
El pasado mes de diciembre fue dictado un auto por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el que se planteaba cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La cuestión prejudicial, es un mecanismo fundamental del Derecho de la Unión Europea (UE) que tiene por objeto garantizar la interpretación y aplicación uniforme de este Derecho en el seno de la Unión. En España, su utilización se encuentra normalizada y ha determinado importantes cambios legislativos en el ámbito laboral y de la Seguridad Social. Se trata de una herramienta legal en la que se formula una duda interpretativa de Tribunal a Tribunal, en la aplicación de una norma nacional (ley) sospechosa de colisionar con el derecho de la UE. La respuesta europea determinará la decisión del órgano consultante, lo que motiva la suspensión del procedimiento judicial en curso hasta que se de respuesta a la pregunta.
El "complemento de maternidad"
Las dudas del Tribunal canario se plantearon en relación al denominado "complemento por maternidad" regulado en el artículo 60 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) con vigencia desde el 1 de enero de 2016, que establece una bonificación porcentual (del 5% al 15%) en las pensiones contributivas de jubilación, invalidez o viudedad , de aquellas madres trabajadoras que hayan tenido dos o más hijos/as (naturales o adoptados).
La finalidad del complemento deriva de "su aportación demográfica a la Seguridad Social", lo que parece justificar que se acote exclusivamente respecto a las mujeres. Se pretende compensar el esfuerzo asociado a tal maternidad, suavizando las históricas discriminaciones que han grabado más intensamente a las mujeres que a los hombres. Por tanto, el concepto legal de "maternidad" transciende de lo biológico y se vincula a la práctica de los cuidados proyectados sobre los descendientes, incluyendo, por ello, a hijos/as adoptados. La situación protegida es la pérdida de oportunidades laborales y la brecha de cotización anudada a los cuidados, como fenómeno de discriminación ocupacional, y como "trabajo" penalizado en un mundo laboral que equipara el buen aprovechamiento del tiempo con un concepto de "productividad" forjado sin perspectiva de género. A continuación se exponen resumidamente las características del caso enjuiciado.
Los cuidados familiares han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo sino por razones culturales y sociales vinculadas al género.
El litigio principal
En fecha 30 de octubre de 2017 fue presentada demanda, por parte de varón pensionista de jubilación contributiva, frente a resolución del INSS, que denegaba su derecho a al incremento del 15% sobre su pensión de jubilación, en concepto de complemento por maternidad, en base a que "solo se contempla su aplicación para las mujeres".
Planteada demanda fue desestimada por sentencia de fecha 27 de abril de 2018 del juzgado de lo social nº1 de Las Palmas de Gran Canaria, al ser el complemento debatido "un derecho exclusivo de las mujeres".
En fecha 28 de mayo de 2018 fue formalizado recurso de suplicación frente a la sentencia por el demandante. El objeto del recurso, se centraba en la aplicación del complemento por maternidad a padre varón viudo, con 4 hijos biológicos (nacidos en 1980, 1982, 1989 y 1998), que tras el fallecimiento de su esposa en 2003, dedicó tiempo y esfuerzo en exclusiva, al cuidado y educación de su prole, padeciendo por ello las mismas desventajas laborales ligadas a tal práctica.
Fundamentación jurídica de la cuestión prejudicial planteada
Compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de la carrera profesional por las madres trabajadoras, constituye un objetivo legítimo de política social, pero lo que suscitó la duda interpretativa del Tribunal fue la absoluta e incondicional exclusión de los padres, porque ello puede incentivar el abandono femenino del mercado laboral, fomentando la segregación de roles de género y la perpetuación de prejuicios de género.
El complemento por maternidad español no se vincula al embarazo o el parto sino a la crianza de hijos/as, como factor que redunda negativamente en la carrera de cotizaciones. Los cuidados familiares han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo sino por razones culturales y sociales vinculadas al género.
No obstante, la práctica de cuidar puede ser desempeñada tanto por mujeres como por hombres. Promover socialmente la implicación de los padres en la crianza de hijos/as, es un avance hacia la corresponsabilidad y por tanto, la igualdad real entre mujeres y hombres.
El complemento por maternidad es una medida necesaria para suavizar las brechas de género, pero claramente insuficiente.
Limitar el ámbito subjetivo exclusivamente al colectivo femenino, presupone legalmente que los varones no cuidan a los hijos/as. Tal exclusión, sin clausula de salvaguarda, destierra del complemento a aquellos padres que como en el caso del demandante, puedan probar que han asumido en solitario el cuidado de sus hijos/as. Aportación, que se hace más evidente al haber fallecido la madre biológica de los hijos/as. También se excluyen del acceso a la bonificación, otras situaciones similares, por ejemplo familias monoparentales de hombres, parejas homosexuales, adopciones de hijos o hijas realizadas por varones etc.
En base a lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias formuló cuatro preguntas ante el TJUE, por posible discriminación por razón de sexo, del padre viudo demandante en el litigio referido.
El cuidar no tiene sexo, tiene género
El complemento por maternidad es una medida necesaria para suavizar las brechas de género, pero claramente insuficiente porque no aporta remedios actuales ante las discriminaciones reales que padecen a diario las trabajadoras durante su carrera profesional, por no dejar de cuidar.
La bonificación debe aplicarse, como regla general, a las madres pensionistas, al ser ellas estadísticamente las más perjudicadas por las brechas laborales, derivada del "trabajo" no retribuido invertido en cuidar, pero también se hace necesario, extender su aplicación a los padres trabajadores que puedan probar la asunción exclusiva del cuidado de hijos/as.
El cuidado y la asistencia no son asuntos de mujeres sino intereses humanos universales. Hay que perder el miedo a la capacidad humana de cuidar y extenderlo a la otra mitad de la población para caminar hacia una sociedad más igualitaria y corresponsable. Hay que universalizar los cuidados como herramienta preventiva frente a la violencia social e intrafamiliar. La violencia genera violencia y el cuidado genera cuidado.
Por Gloria Poyatos, publicado en The Huffingtonpost
