La privación provisional del derecho fundamental a la libertad de "ir, permanecer o partir", como proclamaba la Constitución francesa de 1791, es una decisión muy delicada: tiene que resolver el conflicto entre un derecho fundamental y otros derechos o bienes jurídicos protegidos por la Constitución.
Los derechos fundamentales a la vida y a la libertad son la premisa de los demás derechos fundamentales. Sin aquéllos, éstos pierden su razón de ser. Es algo parecido a lo que ocurre con la existencia y la unidad de España: que es el fundamento de todo orden constitucional.
Y de ahí la gravedad del conflicto que estamos viviendo; porque cuando hay desacuerdo en lo fundamental, no se le puede exigir a la Ley y al Derecho que hagan milagros. Ni es viable un diálogo político cuyos acuerdos serán tomados, una vez más, como "punto de partida" por una de las partes. Como lo fue, según Puigdemont, el pacto constitucional del 78 y el reconocimiento de la autonomía de Cataluña.
La decisión de encarcelar provisionalmente a varias personas tiene que estar legalmente bien fundamentada "conforme a los principios y preceptos constitucionales, según la interpretación de los mismos efectuada por el Tribunal Constitucional" (art. 5.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Y la privación provisional de la libertad debe ser una medida razonable, es decir no absurda, adecuada a la finalidad que pretende y proporcionada.
Pero es siempre una decisión discutible, como todo en el mundo del Derecho. Y la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad revisadas mediante recurso de apelación. Así es el Estado constitucional.
Y puede objetársele la falta de proporcionalidad, ya que hay otras medidas para impedir la fuga, que la comparecencia voluntaria de los investigados diluye el riesgo de evasión o que, al haber sido cesados como consellers y conselleras, es imposible que vuelvan a cometer los delitos descritos en la querella.
Es evidente que el encarcelamiento ha facilitado que el bloque independentista, desconcertado por la inmediata convocatoria de elecciones y por la tocata y fuga de Puigdemont, reagrupe filas. Se trata de aplicar el manual de instrucciones de la Propuesta EnfoCATs, que adapta la estrategia insurreccional clásica a la España de hoy.
Pero las reacciones a coro de los independentistas, de Colau (la justicia no pot instrument x la venganza política) y de muchos "unionistas" bien pensantes demuestran, en mi opinión, que la cultura del Estado de Derecho le falta aún un largo trecho para asentarse en tierras hispanas.
Veamos: el poder judicial, es decir CADA juez o tribunal en ejercicio de la función jurisdiccional, es jurídicamente independiente y debe someterse plena y exclusivamente al Derecho.
Es evidente la tendencia genética del poder, no sólo del poder estatal sino de cualquier poder que exista en la sociedad, a extralimitarse, influir en los jueces e intentar doblegar su independencia. Como también lo es que muchos jueces y juezas están inmunizados frente a ese virus.
Pero los que dan por hecho que la magistrada Lamela (que, según todas las informaciones, ha sido especialmente impermeable a las presiones durante toda su trayectoria profesional) actúa a las órdenes de Rajoy, acaban pidiéndole al Gobierno que tome cartas para liberar a los cesados o a la jueza que corrija un error (político) que tendrá graves consecuencias políticas.
La independencia judicial consagrada por la Constitución será, en la vida real, más o menos efectiva. Hay casos judiciales cuyos desenlaces apuntan directamente al sometimiento judicial ante a presiones o intereses influyentes. Algunos sobreseimientos están en la mente de todos…
Pero tanto los que acusan indiscriminadamente al poder judicial de estar sometido al ejecutivo y, por tanto, a la magistrada de obedecer a Rajoy; como los que critican el auto de prisión por sus consecuencias políticas, comparten el descreimiento en el Estado de Derecho.
Cuestionan globalmente que la independencia judicial exista en la realidad y, concretamente, en la decisión de Lamela; y, en consecuencia, reaccionan exigiendo rectificación por razones de oportunidad política: una exigencia directamente en contra de la separación de poderes y el Estado de Derecho. En suma: actúan exactamente igual que lo que critican.
Vamos a ver, hablando de todo un poco: si Rajoy, a quien ha convenido políticamente el conflicto con los independentistas mientras se mantuviera con baja intensidad, pudiera darle instrucciones a la magistrada: o es tonto, o se ha vuelto loco de repente, o le habría dado la orden de no encarcelar a los exconsellers, porque puede tener efectos intensamente contradictorios ante la convocatoria electoral, incrementando los riesgos que conlleva que no son pocos.
Luego el mejor mentís a la instrumentación política de la justicia en este caso es, paradógicamente, el contenido del propio Auto.
A no ser que todos aceptemos, como punto de partida del análisis de todo esto, que Rajoy es tonto o que se ha vuelto loco. Lo que, me temo, nadie se cree.
Por Santiago Pérez, Dpto. de Derecho Constitucional (ULL)