Nuestro Derecho, travestido de igualdad jurídica, tiene su propio género, y desde luego no es el femenino.
"La igualdad formal tiene el defecto de esconder, tras el principio de igualdad ante la ley, desigualdades de orden material".
Laura Clérico
El Derecho del trabajo tiene género. Se ha diseñado en masculino. No es una apreciación subjetiva, las evidencias están ahí y se nos muestran sin pudor desde los principios y "valores sociales" que lo sustentan, pasando por las normas de desarrollo así como una jurisprudencia encargada de preservar, mediante la interpretación, el "orden natural". La exclusión de los valores asociados a la feminidad, y en general de las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de las mujeres, son un acto de coherencia con un concepto de "productividad", impuesto por los poderes económicos, que ha despreciando históricamente la maternidad, la crianza y los cuidados familiares, negándoles valor económico, social o curricular, a pesar de ser un trabajo imprescindible para la economía, la sociedad y para la vida misma. Un trabajo tan duro como invisible, sostenido sobre las mujeres de todo el mundo.
Las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural protegen situaciones de necesidad de las madres trabajadoras y sus bebés (nacidos o por nacer). Se incluyen dentro de la acción protectora de la Seguridad Social y cubren la pérdida retributiva de las trabajadoras que ven suspendidos sus contratos de trabajo (ver referencia 1 al final del texto) por incompatibilidad de la prestación de servicios con el embarazo o lactancia. Dichas prestaciones son un ejemplo muy visual de la operatividad de las discriminaciones por razón de sexo, bajo el formalismo de la igualdad jurídica.
Vamos a los ejemplos concretos.
Centraremos nuestra atención en el COVID-19 y la proliferación de ERTES durante el estado de alarma, porque ello ha generado múltiples controversias en el abono de estas prestaciones, específicamente, tras el pase de las trabajadoras a situación de desempleo temporal, o en su caso, definitivo. Ante las dudas generadas, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social salió al paso y emitió, en fecha 17 de abril de 2020, una circular aclaratoria, destinada a las mutuas, gestoras de su reconocimiento y abono. Resumidamente, la circular indica que cuando las trabajadoras vean suspendido total o parcialmente su contrato de trabajo, verán igualmente suspendidas sus prestaciones por riesgo durante el embarazo o lactancia, pasando a percibir prestaciones por desempleo en la cuantía correspondiente, y rehabilitándose su derecho a las prestaciones de género tras la reincorporación a la actividad laboral, siempre que no haya finalizado (9 meses de duración, en ambos casos). Lo anterior tiene un triple impacto nocivo sobre las trabajadoras, porque reduce notablemente la cuantía de las prestaciones, supone la pérdida de las prestaciones durante el solapamiento con el desempleo, y el inicio del consumo de las prestaciones por desempleo.
En Derecho laboral y de la Seguridad Social es un ejemplo paradigmático de normativa carente de perspectiva de género.
La circular justificaba este (excluyente) tratamiento legal, en el hecho de que el riesgo para el embarazo o lactancia desaparecía en el momento en el que las trabajadoras dejaban de prestar servicios laborales, al suspenderse su contrato. Realmente convincente, a primera vista, sobre todo si partimos de la imposibilidad de encontrar una situación comparable entre los compañeros varones. Pero si profundizamos un poco, llegamos a otra convicción, sobre todo si comparamos con otras prestaciones de la Seguridad Social, mucho más protegidas jurídicamente. Este es el caso de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedades profesionales), que son percibidas mayoritariamente por trabajadores varones (2).
El art. 283 de la LGSS que regula la prestación por desempleo y la incapacidad temporal establece:
"Cuando el trabajador se encuentreen situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en cuantía igual a la que tuviera reconocida, hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces, en su caso, a la situación legal de desempleo, sin que en este caso proceda descontar del periodo de percepción de la misma, el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato".
Aunque el art. 283 de la LGSS refiere al acceso a las prestaciones por desempleo estando en situación de IT tras extinción del contrato, es igualmente aplicable a suspensiones contractuales derivadas de ERTE. Si aplicamos aquí el mismo argumento de la circular, también debiera suspenderse el derecho a su percibo, pues de igual modo "el riesgo del trabajo" por incompatibilidad con la salud de la persona trabajadora desaparece con la suspensión de la prestación laboral.
Por tanto, la comentada interpretación incurre en discriminación directa por razón de sexo (3), porque tiene un efecto restrictivo en el acceso a los derechos de Seguridad Social de trabajadoras (madres) por razón de la maternidad biológica, recibiendo un trato diferenciado y más perjudicial retributivamente que el que se da a otras modalidades de prestaciones percibidas mayoritariamente por trabajadores (varones), como es el caso de las prestaciones por incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias profesionales, que no se ven afectadas por el pase de los trabajadores a situación de desempleo, ni en su cuantía ni en su extensión.
Las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia tienen un impacto de género incuestionable, lo que exige de los poderes públicos una interpretación con perspectiva de género y contextualizada conforme al principio pro persona, mediante soluciones equitativas ante situaciones desiguales de género. La Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras introdujo en la LGSS el capítulo dedicado al "riesgo durante el embarazo", en el que se daba un tratamiento independiente a esta situación biológica de las mujeres, escindiéndola de la consideración de "enfermedad común" causante de procesos de baja que tenía hasta el momento. Posteriormente, la Disposición Adicional 18 de la LOIEMH dio un paso más, añadiendo las prestaciones por riesgo durante la lactancia y reconociendo a ambas la naturaleza de prestaciones derivadas de contingencias profesionales. Y se avanzó todavía más hacia la igualdad (real), al asegurarse la integridad retributiva de la madre del 100 por 100 de la base reguladora correspondiente (4).
La perspectiva de género nos ayuda a descubrir la invisibilización de las asimetrías de género que siguen existiendo en nuestro Derecho.
Por tanto, la circular que critico incurre en una interpretación mecánica, formalista y sin perspectiva de género ni de infancia, que también debe concurrir aquí, porque el perjuicio retributivo redunda (directa o indirectamente) en el bebé lactante o en su caso, el nasciturus, lo que exige tener presente en la tarea interpretativa "el interés superior del niño", como consideración primordial (5).
El Derecho laboral y de la Seguridad Social es un ejemplo paradigmático de normativa carente de perspectiva de género. Ello es así porque lo femenino es tratado como una excepción dentro de la "normalidad" de un mercado de trabajo que no adaptó su normativa, tras la incorporación masiva de las mujeres durante el siglo pasado al mundo laboral, aplicándoles un derecho diseñado por y para los hombres.
La perspectiva de género nos ayuda a descubrir la invisibilización de las asimetrías de género que siguen existiendo en nuestro Derecho que, travestido de igualdad jurídica, tiene su propio género, y desde luego no es el femenino.
Por Gloria Poyatos, Magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Artículo publicado en Huffingtonpost
Referencias
1. Nos referimos a contrato de trabajo por cuenta ajena y por tanto, a trabajadoras del régimen general de la Seguridad Social.
2. Según los datos estadísticos del INSS acumulados a diciembre 2019, en el Régimen General los días de baja por Incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales gestionados por las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social cuya alta se produjo en 2019, ascendieron a 17.474.345 días en el caso de los hombres y de 8.669.458 días en el caso de las mujeres. Por tanto, los procesos de baja derivados de contingencias profesionales tienen un impacto superior entre los hombres (66'83%) en relación a las mujeres (33'16%). Disponible en: http://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/EstadisticasPresupuestosEstudios/Estadisticas/EST45/EST46
3. Según el art. 8 LOIEMH: «Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad».
4. Según el art. 135.3 LGSS: "La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales" Extensible a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, a través del art. 135 ter LGSS (versión RD leg.1/1994).
5. Art. 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.