I. Elemento contextual y geográfico. ¿Dónde se produjo?
Públicamente, bajo la mirada del planeta, en el acto oficial multitudinario de la entrega internacional de trofeos a las integrantes del equipo femenino español, campeonas del mundial de futbol femenino 2023.
Tal entrega se hizo por parte del Sr. Rubiales, en su calidad de presidente del RFEF, y ello tuvo lugar en Sídney (Australia), estando presentes otras autoridades españolas, incluida la Reina de España y la infanta Sofía (menor de edad).
Este elemento es relevante porque la puesta en escena contextual, oficial, pública, internacional y en país extranjero son elementos claramente limitativos de la libertad de la posibilidad de reacción de la Sra. Hermoso.
II. Elemento relacional. ¿Existe jerarquía entre el Sr. Rubiales y la Sra. Hermoso?
La respuesta es afirmativa porque estamos ante una relación jerárquica de superioridad profesional del Sr. Rubiales, como máximo representante de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), y la Sra. Hermoso que, como deportista profesional, tiene un vínculo laboral especial con la correspondiente entidad deportiva que cedió temporalmente a la trabajadora a la selección española para participar en el mundial (art. 66 lEY DEL dEPORTE 39/ 2022 (La Ley 27290/2022) —LD—), siéndole de aplicación el vigente protocolo frente a la violencia sexual del RFEF (2023) , que califica expresamente como acto de abuso y/o acoso «besar a la fuerza», así como el Convenio de la OIT sobre la violencia o el acoso n.o 190 (2019), aplicable subjetivamente a las personas en el mundo del trabajo «cualquiera que sea su situación contractual» (art. 2) y objetivamente, a cualquier acto de «violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo en relación con el trabajo o como resultado del mismo» (art. 3).
También es de aplicación la normativa en materia de prevención de riesgos laborales al no quedar excluida la Ley 3171995 Prevención de Riesgos Laborales (La Ley 3838/ 1995) (LPRL) en estos eventos (art. 3 LPRL La Ley 3838/1995), en los que concurre la cesión de la trabajadora por parte de la entidad deportiva contratante (art. 66 LD), actuando la como una especie de «empresa usuaria» de la primera.
Lo anterior tiene efectos jurídicos claros, para la RFEF, en materia de prevención de riesgos (violencia sexual y sexista) que afectan mayoritariamente a las mujeres, al no haber implementado (realmente) acciones efectivas de prevención y, en su caso, protección de la jugadora frente a cualquier modalidad de violencia de género, en este caso, sexual y sexista como explicaré más adelante.
Por ello, a mi entender, la reciente resolución del Tribunal Administrativo del Deporte (TAD) de 31 de agosto de 2023, en la que se decide que no concurren indicios suficientes de «abuso de autoridad» por parte del Sr. Rubiales, incurre en graves deficiencias jurídicas que desbrizno a continuación.
En palabras del TAD:
«Este Tribunal no aprecia del vídeo (5) la existencia de indicios mínimamente suficientes que evidencien, en el estadio preliminar en que nos encontramos, sospechas fundadas de una extralimitación grosera, arbitraria, consciente y voluntaria en el ejercicio de las funciones del presidente y en su beneficio personal. (…)
Este Tribunal concluye que no existen indicios racionales suficientes de la comisión de una infracción por abuso de autoridad del art. 76.1 de la Ley del Deporte»
Lo anterior banaliza la violencia de género, que se naturaliza con criterios de otros tiempos que casan mal con la realidad social española del S. XXI, impactada por un acto sin precedentes en la historia del deporte español. No debe olvidarse que el deporte de alto nivel, como es el caso, tiene un reconocido interés público (art. 11 LD 39/2022 La Ley 27290/2022), que ha sido completamente ignorado por este Tribunal especial, optando por la dulcificación de los hechos.
Pero también existen criterios más jurídicos y menos sociales, que nos llevan a la misma conclusión y que resumo bajo dos argumentos.
a) Primer argumento. El TAD afirma con contundencia que no existen pruebas ni indicios sólidos para la apertura de actuaciones internas disciplinarias frente al presidente de la RFEF con esta literalidad:
«Vaya por delante que no pretende decir este Tribunal que sean necesarias auténticas pruebas de cargo, aptas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, a fin de adoptar la decisión de incoación del procedimiento administrativo sancionador. En su lugar, lo que se quiere trasladar es que los indicios basados en el simple rumor o en la vaga sospecha de la comisión de una infracción no bastan para la incoación de un procedimiento (…)»
Se decide no investigar los hechos, en cuyo seno podría solicitarse informe a la Sra. Hermoso para discernir si estamos o no ante un rumor, a pesar de la gravedad de un suceso sin precedentes en la historia del deporte español y a pesar de su encaje literal en el protocolo frente al acoso y abuso sexual del RFEF. Y se echa de menos referencia alguna a la perspectiva de género en el análisis interpretativo que lleva al Tribunal a despreciar lo acontecido, obviando el impacto de género desproporcionado que tiene la violencia sexual o sexista. Se omite aplicar el principio internacional de la diligencia debida en materia de derechos humanos como hermenéutica interpretativa también aplicable en la disciplina deportiva que no queda fuera del ordenamiento jurídico internacional, regional e interno vigente en nuestro país, tal y como se han indicado, con acierto, por el profesor Cristóbal Molina Navarrete refiriéndose al art. 4 de la LOIEMH (LA LEY 2543/2007), el art. 49.2 del Convenio de Estambul, entre otros. También pueden referirse el art. 12.1º y 5º del Convenio de Estambul, art. 29 de la Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) , art. 4.2 del Convenio 190 de la OIT (7) y art. 1 (LA LEY 2500/1978), 9.2º (LA LEY 2500/1978) y 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE) y jurisprudencialmente, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 24 de mayo de 2018 (Rec. 10.549/2017 (LA LEY 46365/2018)), 19 de noviembre de 2018 (Rec. 10279/2018 (LA LEY 166135/2018)), o de 20 de diciembre de 2018 (Rec. 1388/2018 (LA LEY 182053/2018)) entre otras. Y en la jurisdicción social, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 23 de junio de 2022 (Rec. 646/2021 (LA LEY 128570/2022)), de 26 de septiembre de 2018 y 13 de noviembre de 2019 (Rec. 75/2018), entre otras. Como puede observarse, el Tribunal Supremo, ya ha integrado con normalidad en sus resoluciones la justicia de género, con mayor o menor recorrido, dependiendo de la Sala desde la que observemos.
Además, difícilmente puede verse afectado el principio de presunción de inocencia cuando lo que se pide no es una condena sino tan solo la investigación de unos hechos que han escandalizado al mundo y que el TAD ha despachado minimizando la gravedad de lo sucedido.
A este respecto, reiterando el interés público del deporte de alto nivel, cabe recordar que los estados tienen la obligación de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos de género (violencia sexual) siendo las normas sancionatorias parte de las garantías en el cumplimiento de las obligaciones comunitarias e internacionales en materia de prevención de riesgos gracias a su función disuasoria que asegura socialmente el respeto y cumplimiento real (no formal) de la citada normativa. A lo anterior se une el impacto de género que tiene este caso, lo que afecta, además, al derecho a la no discriminación por razón de sexo.
La protección de la salud de la Sra. Hermoso no era una opción sino una obligación por parte de la RFEF, que ostentaba una posición cercana a la de «una empresa usuaria», siendo la normativa interna disciplinaria parte de las garantías de su cumplimiento incluido su propio protocolo para la prevención, detección y actuación frente al acoso y abuso sexual (2018), en el que reza: «Los acosos y abusos sexuales no escapan del ámbito del deporte ni de los centros donde éste se lleva a cabo. Hay que tener en cuenta que las relaciones entre los profesionales del mundo del deporte y las personas que lo practican son de carácter vertical, esto es, implican una desigualdad basada en el mayor poder y autoridad de que dispone la figura del profesional»
En esta misma línea, en el año 2007, el Comité Olímpico Internacional (COI), hizo pública una Declaración de Consenso sobre el Acoso y el Abuso Sexual en el Deporte, en la que afirmaba: «el acoso y el abuso sexuales en el deporte no discriminan por motivos de edad, sexo, raza, orientación sexual o discapacidad. (…) tanto el acoso como los abusos sexuales se producen en cualquier deporte y a cualquier nivel, y parece ser que con mayor frecuencia en el deporte de elite. Los miembros del entorno del atleta que ocupan puestos de poder y autoridad suelen ser los principales autores, aunque los compañeros de los atletas también suelen identificarse como autores y normalmente son con más frecuencia personas del sexo masculino que del sexo femenino (…)»
La Recomendación CM/Rec. (2015) 2 del Comité de Ministros y Ministras del Consejo de Europa sobre la incorporación de la perspectiva de género en el deporte es clara cuando recomienda:
«— promover y fomentar políticas y prácticas destinadas a introducir, implementar y garantizar la integración de la perspectiva de género en todos los ámbitos y en todos los niveles del deporte y establecer la existencia de mecanismos específicos a tal fin (…)
— adoptar, implementar y monitorear políticas y medidas, en cooperación con organizaciones deportivas, para prevenir y combatir la violencia de género contra mujeres y niñas en el deporte, a saber, intimidación o violencia física, acoso verbal, psicológico, físico y sexual, y abuso.
— Adoptar estrategias para contrarrestar los estereotipos de género tradicionales negativos y los estereotipos basados en otros motivos de discriminación, y proteger a todas las personas que desafían los estereotipos mediante su libre elección y práctica de deporte (…)
— Diseñar e implementar políticas y medidas para prevenir y combatir el acoso, el acoso y la violencia de género en relación con la práctica de actividad física, educación física y deporte, y alentar a las escuelas, autoridades locales y organizaciones y clubes deportivos a implementarlas y monitorearlas. su implementación; (…)
— Promover iniciativas de sensibilización y formación inicial y continua sobre la igualdad de género, la integración de la perspectiva de género y las diferentes necesidades de quienes participan en el deporte, para el personal de las autoridades públicas responsables de formular y aplicar esta recomendación y para quienes participan en el deporte (…)»
Incluso la International Working Group on Women and Sport (IWG), en la VII Conferencia sobre la mujer y el deporte celebrada en Botswana (2018), señaló con contundencia, entre las cinco prioridades de trabajo para los próximos años, la necesidad de garantizar entornos deportivos seguros y libres de violencia en los que las mujeres ejerzan el control sobre su propio cuerpo.
Y por si hubiera alguna duda, ya he referido al «Protocolo frente a la violencia sexual» (2023) contenido en la normativa federativa, en el que incluye literalmente entre las situaciones, actitudes y comportamientos relacionados con la violencia sexual: «besar a la fuerza».
Recordemos que los protocolos de prevención y actuación frente a los abusos/acosos sexuales son herramientas obligatorias en la RFEF a tenor del art. 4.5 de la Ley 39/2022 de 30 de diciembre (LA LEY 27290/2022) del Deporte y el art. 48 de la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres (LOIEMH), pues las federaciones nacionales, como es la RFEF, con deportistas cedidos/as temporalmente para conformar la selección nacional, actúa de forma similar a una organización empresarial. Y del mismo modo, también el art. 29 de la LOIEMJ exige la incorporación de la efectiva consideración del principio de igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, tanto en su diseño como, y esto es importante, en su ejecución.
No olvidemos que las discriminaciones y violencias de género del siglo XXI han mutado y se han adaptado a los tiempos de la «igualdad jurídica» operando de forma sutil y soterrada mediante violencias opacas que se traducen en restricciones de derechos para las mujeres con impacto lesivo de género.
Y en el caso que nos ocupa se da, además, la circunstancia de que el máximo responsable de la entidad que debía proteger a la jugadora, es el autor del beso forzado, por lo que la actuación merece, cuando menos, una investigación interna por la deudora de seguridad, esto es, la RFEF.
Tal y como se recoge en la sentencia del TSJ de Canarias de 10 de febrero de 2022 (Rec. 1481/2021 (LA LEY 13703/2022)) en materia de vulneración de derechos fundamentales derivado del acoso sexual padecido por la trabajadora por el propio empresario contratante:
«Reviste especial gravedad que el sujeto activo del acoso fuese el propio empresario a quien le correspondía vigilar y proteger la salud laboral de la trabajadora. No estamos ante un caso de falta de diligencia debida en la deuda de seguridad empresarial, sino ante una negligencia dolosa imputable a la propia persona del empleador».
b) Segundo argumento. Sobre el procedimiento judicial penal y poder disciplinario interno del TAD. Se dice en su resolución comentada:
«Es la jurisdicción penal la competente para apreciar las circunstancias del hecho, quedando extramuros del ámbito disciplinario deportivo la valoración y sanción de un acto de contenido sexual con abuso de una situación de superioridad.»
No obstante, carece de relevancia, en materia de prevención de riesgos (violencia de género), la transcendencia penal que los hechos pudieran tener, máxime cuando fue la deudora de seguridad, a través de su máximo representante, sujeto activo del suceso denunciado.
Ante la panorámica descrita, es claro que las manifestaciones efectuadas públicamente por la jugadora, acompañadas de la posterior denuncia penal frente al Sr. Rubiales, son indicio más que suficiente para incoar expediente disciplinario, porque la incoación conlleva investigación interna a efectos determinar responsabilidades que pueden o no concurrir, lo que supondría el archivo sin sanción al presidente.
En la jurisdicción social es ya consolidado el criterio de que unos mismos hechos pueden carecer de transcendencia penal, pero, en cambio, sí pueden ser causa incluso de la sanción más grave (despido disciplinario) en el contexto laboral. Entre otras muchas, puede destacarse la sentencia del TSJ de Canarias de 6 de marzo de 2018 (Rec. 1648/2017 (LA LEY 77378/2018)), en materia de acoso sexual, cuyos hechos dieron lugar a un auto de archivo penal al considerarse por el juzgador de instrucción que los hechos «no revisten características de delito» y, en cambio, la Sala social canaria convalidó la decisión de despido disciplinario del trabajador tomada por la empresa. En este caso, resultó probado que el trabajador (jefe de Bar) agarraba por la cadera y usaba expresiones como «qué guapa eres» o «qué buena estás», respecto a su compañera e inferior jerárquica (camarera), que finalmente lo denunció ante la empresa. Y decíamos en la fundamentación jurídica de esta sentencia:
«En un ambiente de trabajo no crea buen ambiente ni facilita la colaboración entre compañeros, que los trabajadores varones digan a sus compañeras mujeres que además de ser guapas están buenas, mucho menos que estas expresiones vengan acompañadas de un contacto físico ajeno al socialmente aceptado entre personas, que carecen de un vínculo afectivo, pues no es propio de ningún ambiente laboral que un hombre tome por la cadera a una mujer con la que trabaja. Tales manifestaciones no son muestra de compañerismo, porque además de innecesarias requieren para ser admitidas, sin reproche de una expresa, aceptación por su receptor, que en ningún momento ha sido acreditada. Muestra de lo impropio de la conducta sancionada es que solo consta tuviera como destinataria a la trabajadora que denunció al demandante. No tomaba el trabajador despedido por la cadera a ninguna otra, como tampoco decía a las demás compañeras que estuvieran buenas».
En la misma línea se observa como la Sentencia de la AP de Murcia de 17 de junio de 2016 (Rec. 158/2015 (LA LEY 104259/2016)) confirma la absolución penal de un jefe de departamento del Corte Inglés por acoso sexual a dos trabajadoras dependientas, que por parte de la empresa se sancionó por conducta improcedente de contenido sexual hacia las trabajadoras. Quedó probado en este procedimiento que se dirigía habitualmente a las operarias como «chochitos» o «pilones», y que ambas estuvieron de baja médica por razones psicológicas. La devaluación de la dignidad de las mujeres que late en la sentencia citada, que califica de «desconsideración» este trato hacia las dependientas, ya ha sido objeto de análisis más amplio, por su contenido estereotípico, en otras obras.
III. El elemento del «modus operandi». ¿Cómo besó el Sr. Rubiales a la Sra. Hermoso?
Este último elemento es de relevancia a los efectos de determinar si estamos ante un acto de violencia sexual o sexista. A mi parecer este fatídico beso tiene unas peculiaridades que le dan una faz dual, sexual y sexista, y aunque la separación entre ambas modalidades de violencias responden a criterios de clasificación y conceptuación jurídica, lo cierto es que no existe actualmente ningún precepto que impida la concurrencia simultánea de ambas modalidades de violencia en un mismo acto.
1. Violencia sexista
Además de la relación profesional desigual concurrente, a la que ya me he referido, también es claro el carácter sexista del suceso. Ello descansa en el estereotipo de devaluación de la imagen de la mujer, lo que armó de valor al Sr. Rubiales para propinar un beso sorpresivo y público a la Sra. Hermoso, asegurándose el resultado final pretendido, a través de la inmovilización de la cabeza de la deportista mediante las dos manos. Y se produjo sin el consentimiento de la jugadora (16) , tal y como se ha manifestado públicamente por ella misma, lo que nos lleva a hablar de violencia (sexista). Ello se aprecia mejor ante la inexistencia de precedentes similares en el caso jugadores varones, cuyos cuerpos son menos accesibles que el de las mujeres, que son socializadas para la sumisión y la dependencia bajo la cobertura de un patrón social. En cambio los hombres, educados para el control y el mando es más probable que reaccionen, incluso con violencia, a situaciones sorpresivas e imprevistas que puedan poner en jaque su superioridad, o, en su caso, comprometer otros patrones normativos asignados a la masculinidad.
El carácter público o, mejor dicho, muy público, que acompañó al suceso lo acerca a las características propias de la violencia por razón de género, que, al estar más naturalizada socialmente, se comete de forma menos oculta que la violencia sexual.
Recordemos que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003 (LA LEY 793/2003)), calificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978).
2. Violencia sexual
Con absoluto respeto al resultado final del procedimiento penal ya iniciado por el Ministerio Fiscal y la Sra. Hermoso, mi opinión personal es que, también concurre violencia sexual.
Los criterios exigidos por la jurisprudencia para calificar los hechos como violencia sexual reprochable penalmente, pensemos, por ejemplo, en el delito de abuso sexual (anterior a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022)), se sostiene sobre dos requisitos. De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima o puede ser ordenado para que se realice sobre su propio cuerpo siempre que exista imposición.
De otra parte, también se ha venido exigiendo un elemento subjetivo o tendencial, esto es, la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de la víctima (STS 396/2018 (LA LEY 114595/2018)).
El criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son, descansa en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento (STS 87/2011 (LA LEY 2776/2011)). Así pues, penalmente el elemento esencial es la realización de actos de contenido sexual sin contar con el consentimiento libre de la persona.
En el caso que nos ocupa, concurre un contacto corporal no deseado, el beso, y se produce sin mediar consentimiento por parte de la víctima
En el caso que nos ocupa, concurre un contacto corporal no deseado, el beso, y se produce sin mediar consentimiento por parte de la víctima. De otro lado, el hecho de que el beso se diese en la boca y no en la mejilla, evidencia el carácter sexual del mismo, porque besar en la boca tiene un contenido erógeno, erótico y sexual del que carece un beso entre amigos en la mejilla, en la mano o en el brazo herido de una niña.
Ello es así porque besarse en la boca es un acto vinculado a la pasión, el deseo sexual y, generalmente, una muestra de amor en la relación sentimental entre dos personas.
Además, el beso en la boca lleva aparejado un efecto biológico, psicológico y emocional que se traduce en la liberación de hormonas como la oxitocina, que influye en funciones básicas como el enamoramiento o el orgasmo. También se liberan endorfinas, y de acuerdo con la consultora británica Relate, la posición fisiológica de la boca hace que esta sea, de entre todos los órganos erógenos que tiene nuestro cuerpo, la que está situada más cerca del cerebro, y el centro donde se producen las sensaciones y las emociones.
Según la antropóloga Helen Fisher de la Universidad de Rutgers (New Jersey), en relación al acto de besar en la boca dijo:
«Tenemos evidencia de que la saliva contiene testosterona. Y también hay evidencia de que a los hombres les gustan los besos más descuidados y con la boca más abierta. Eso me sugiere que inconscientemente están tratando de transferir testosterona para desencadenar el deseo sexual en las mujeres».
También existen estudios científicos que miden la diferente interacción de los cerebros y el comportamiento humano en un beso romántico (en la boca) o en la mano, que se traduce en una mayor conectividad entre las diferentes regiones del cerebro dentro y entre los cerebros y también una transferencia de información optimizada dentro y fuera del cerebro cuando nos besamos en la boca.
Por último, según el profesor Ignacio Camacho de la facultad de química de la Universidad Nacional Autónoma de México, los labios son 100 veces más sensibles que los dedos y son tantas las sensaciones que provoca un beso en la boca, que tiene adjudicadas diferentes funciones biológicas: podría ser el preludio de una relación sexual pero también la selección de pareja, según este experto.
IV. A modo de conclusión
En mi opinión, el beso no consentido del Sr. Rubiales es un claro ejemplo práctico de una violencia de género dual, calificable de violencia sexual y, a la par, violencia sexista hacia la Sra. Hermoso.
Tal reprobable acto es susceptible de desplegar efectos jurídico penales al ser encuadrable en el actual delito de agresión sexual tras la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) (art. 178 CP (LA LEY 3996/1995)), también disciplinarios internos (abuso de autoridad— art. 76.1 a) LD 1990) y por supuesto de carácter social (prevención de riesgos de género— ut supra—, vulneración de derechos fundamentales e indemnización integral reparadora —arts. 177 ss. LRJS (LA LEY 19110/2011), que todavía están por determinar.
No obstante, todo lo expuesto, el suceso ha tenido ya un efecto social positivo, digno de destacar, al igual que lo tuvo el caso de «la manada» y es la reacción social de intolerancia ante actuaciones machistas como la presente, que hasta el momento pasaban desapercibidas para la mayoría de la población. Ha supuesto un ejemplo real claro de la importancia de colocar el consentimiento de las mujeres en el centro, para evitar una «barra libre» para los hombres en el acceso al cuerpo de ellas, con amparo en el viejo estereotipo del consentimiento sexual implícito de las mujeres, que tanto ha dificultado, históricamente, el acceso de las mujeres a la justicia.
Se atisba un cambio de paradigma social en el horizonte, que tiende a revalorizar aquellos valores asociados a la feminidad, así como las experiencias de las mujeres, hasta ahora excluidas o devaluadas en todas las disciplinas humanas, sin excluir, claro está, el Derecho y su interpretación a través de la justicia.
Como diría Angela Davis, no estamos aceptando las cosas que no podemos cambiar, estamos cambiando las cosas que no podemos aceptar.